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从上百终审判例来看:审查招聘广告的4大实务要点+修改建议

2020-02-10   来源:法务之家   作者:翁炎龙   参与人数:154人   评论:
        


投稿作者:翁炎龙(上海关天律师事务所执行主任,擅长领域:合同纠纷、企业合规、疑难民商,联系方式182 0185 3518)

一、招聘广告的法律性质

对于招聘广告的法律性质,疑惑点一般都在于,其系要约还是要约邀请。

合同法中认为要约是希望和他人订立合同的意思表示,内容应当具体确定,表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。要约邀请则是希望他人向自己发出要约的意思表示。

两者最大的区别在于,要约邀请可以随意撤回,而要约只能在送达前撤回,因此受要约人有承诺权,而受要约邀请人无承诺权。司法实践中法院一般都将招聘广告视为要约邀请。

裁判要旨一:

关于甲申请再审称原审判决对其月工资应以招聘广告中汽修师傅月工资6000元计算,以实际发放数认定错误的问题。本院认为,招聘广告是一种要约邀请,乙汽车美容中心招聘广告所针对是不特定的对象,并非向甲作出的特定约定,且招聘广告虽对汽修师傅月薪提出5000-8000元,同时还注明了薪资面议。甲受聘后,因双方未签订劳动合同,对薪酬以6000元标准是否形成合意,难以判断,且乙汽车美容中心也不认可双方有口头约定按此标准发放的合意。甲也不能举证证据证明乙汽车美容中心所招聘的其他员工月薪系以招聘广告约定数额发放工资的事实,故乙汽车美容中心招聘广告不能作为认定甲工资的证据,原审法院依据乌鲁木齐市人力资源和社会保障局统计的2014年度管理人员工资指导价位确定甲月工资标准并无不当,应予维持。(2016新民申6号)

裁判要旨二:

乙公司在原招聘广告发布时虽注明有年底双薪,但甲在入职该公司时亦与其签订了劳动合同,而双方在签订劳动合同时对于年底双薪并未明确约定,双方在之后亦是按照劳动合同约定履行各自权利义务,因此一审认定招聘广告系要约邀请,不具有法律约束力并无不妥。(2017皖02民终2567号)

二、招聘广告四大风险点及解决对策

(一)、构成发布虚假招聘信息

招聘广告内容:

被告在该微信平台上发布一条招聘信息,标题为“招144人实习期10000万月五险二金双休包住宿本科可报!”,内容为:2018乙校园招聘144人;详细载明了招聘的条件及职位等,文末载明:……优秀紧缺专业毕业生见习期工资不低于1万元月,特别优秀的薪资面议。该招聘信息下方的精选留言载明:“一个月完成一个小目标”、“实习期工资写错了……10000万”、“10000万=1亿,厉害了,月薪过亿,厉害了”等。作者分别回复“告诉我这不是一个梦”、“这就尴尬了,又少了一个鸡腿,小编先去哭会儿”、“多么痛的领悟”

裁判要旨:

本院认为,被告在其微信公众平台发布标题为“招144人实习期10000万月五险二金双休包住宿本科可报!”的招聘信息时,关于“实习期10000万月”的月工资标准,不论是编辑笔误还是被告为了吸引读者的关注,在不少读者发现错误并留言提醒作者后,被告不但未及时删帖,反而在留言后回复“告诉我这不是一个梦”、“多么痛的领悟”等内容,此时,应认定被告具有过错。(2018豫0105民初28324号)

法律依据:

《就业服务与就业管理规定(2018修订)》第14条第1项的规定,即用人单位招用人员不得有下列行为:提供虚假招聘信息,发布虚假招聘广告。

如果违反该规定,根据《就业服务与就业管理规定(2018修订)》第67条的规定,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以1000元以下的罚款;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。

实务建议:

1、审查企业的招聘广告时要求企业各个部门主管对广告内容进行核对,防止出现虚假信息。

2、一旦发现广告内容涉嫌虚假,应当立即删除,防止造成侵权等损害。

(二)、被认定为劳动合同组成部分

招聘广告内容:

承诺:员工平均工资4000元以上,工资由“基本工资1400元+食宿补贴300元+话费补贴100元+全勤奖50元+收派件提成+绩效奖”构成......提供油补,每月300元至900元。

裁判要旨:

被告提交原告招聘广告复印件两页,以证明其工资组成部分包括油补等项目;原告称广告仅仅是招聘噱头,不应作为事实依据;本院认为,民事活动应当遵循诚实信用原则,原告在招聘广告中载明的各项补贴项目系其对被招聘人员关于工资待遇等的承诺,意思表示真实,内容也未违反法律、行政法规的禁止性规定,在应聘人员与其签订劳动合同时,应作为合同的组成部分予以履行,该证据合法有效,予以采信,原告意见,不予采纳。(2017晋民初161号)

实务建议:

1、避免在招聘广告中出现承诺、保证、保底等词汇。

2、在工资结构中,不应太过明确,避免出现税前、税后等词汇,防止后续结构变动带来纠纷,最好备注具体薪酬面议。

3、可简单描写福利待遇,但对其适用条件可先不写明。

(三)、被认定为就业歧视

招聘广告内容:

职位为配菜/打荷(招8人),任职资格及其他条件载明“1、男性,18-25岁;2、身体××,反应灵敏;3、踏实肯干,做事认真负责;4、服从领导管理,为人友好和善。(无需投递简历,请携带身份证原件到店内面试)……其他:……2、每周休息1天;3、每天工作8小时…….”。

裁判要旨:

对于A公司、B酒楼是否侵犯了C的就业平等权的问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定,并在此基础上依法作出原审判决,合法合理,且理由阐述充分,本院予以确认。本院审理期间,虽然A公司、B酒楼主张其不存在性别歧视行为,但是从A公司发布仅限男性的招聘广告以及B酒楼前台工作人员告知C“厨房学徒不要女的”、“厨房里没有女工,都是男的”、“公司规定厨房不招女工,即便具备厨师证也不行”、“不招女工,你填了(表)也是没用”、“不是说有没有实力的问题,这是管理的问题,就是如果不招女生的话就是不招”等行为可以看出,A公司、B酒楼在发布招聘广告以及招聘员工的过程中存在对女性应聘者进行区别、限制以及排斥的行为。而A公司、B酒楼所招聘的岗位并非不适合妇女的工种以及岗位。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零五条之规定,妇女享有同男子平等的民事权利。又根据《中华人民共和国就业促进法》第三条之规定,劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。惠食佳公司、名豪轩酒楼仅因招聘者性别而产生的区别、限制以及排斥的行为不具有合法以及合理性,损害了女性应聘者的就业平等权,应构成就业歧视中的性别歧视。虽然A公司、B酒楼针对梁海媚所提交的系列证据均提出了异议,但是C所提交的招聘广告网页公证书、录音录像以及证人证言等系列证据,相互印证,已经形成证据链,足以证明本案事实,故在A公司、B酒楼未能提出相反证据予以反驳之情况下,原审法院采纳C所提交的证据,认定A公司、B酒楼存在性别歧视行为,并无不当,本院予以维持。(2016粤01民终10790号)

实务建议:

1、尽量避免在招聘广告中限定性别、民族、宗教、种族类的词汇。

2、可在面试环节进行隐蔽筛选完成用人招聘。

(四)、侵害他人商标权

招聘广告:出现侵权商标

裁判要旨:

一、原A药房立即停止侵害B公司第3277618号“开心人大药房”及第XXXXXX号“开心人”注册商标专用权的行为,即停止在其位于C街药店的店铺招牌、灯箱广告、购物袋、营业时间告知牌上突出使用“开心人”字样,停止在其位于D分店的店铺招牌、购物袋、药店广告及招聘广告、商品价格标签上突出使用“开心人”字样;

实务建议:

1、招聘广告是企业为人所知的一个重要窗口,许多企业的生产线以及最终产品中即使存在侵权商标,但也难以为公众知晓及造成损害后果。

2、在招聘广告中,应尽量避免各类商标的出现。

综上,律师或法务在面对企业的招聘广告时,不能认为其内容简单故不存在风险,应当从是否构成虚假信息,是否可能被认定为劳动合同组成部分,是否存在就业歧视,是否侵害他人商标权等方面进行综合审查。

[责任编辑:柳叶]
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