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律师:对赌协议遭遇不可抗力、情势变更的破解+案例(含6个法律要点)

2020-06-28   来源:法务之家   作者:刘鹏飞   参与人数:381人   评论:
        


投稿作者:刘鹏飞 北京市京师律师事务所律师,法律业务微信:beijinglawyer666;专业领域:对赌协议案件、股权投融资、股权纠纷、股权设计、公司法律业务;著作:《11堂公司法业务课》(中国法制出版社)等等;邮箱:lpflawyer@126.com

近期有消息称,58岁的周星驰因为对赌失败,抵押了自己价值11亿的豪宅“天比高”,以缓解资金压力。周星驰此次对赌失败即是因为签署对赌协议融资后,整体电影票房不理想,没有达到承诺的利润业绩要求所致。因此周星驰要依约对投资方进行现金补偿。没有永远的市场行情,没有永远的业绩保障,那怕是喜剧之王。虽然,周星驰的对赌失败不一定与2020年波及全球的新冠肺炎疫情有关,但是,这次疫情不可抗力确实是造成很多行业,如文化旅游、批发零售、住宿餐饮、物流运输等的业绩惨不忍赌,进而触发对赌协议当事人之间的对赌纠纷,可谓之夺命次生灾害。在履行对赌协议过程中,如何预防、破解、应对疫情、不可抗力、情势变更带来的对赌危机呢?法院在相关案件中的审查要点及裁判思路又是什么呢?我们下文详细分享,愿创投者能够避免或减少不可抗力、情势变更带来的损失。

一、对赌协议、不可抗力

(一)对赌协议

这个“对赌协议”究竟是个什么呢,竟让喜剧之王落得个抵宅还债的地步。“对赌协议”又称估值调整机制(Valuation Adjustment Mechanism,VAM)或“估值调整协议”, 是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。是风险投资(Venture Capital, VC)、私募股权投资(Private Equity,PE)实务中常用的一种协议文件。

例如有消息称,2017年,新文化的全资子公司新文化香港与周星驰签约,以10.4亿元人民币购买周星驰持有的PDAL公司40%股权,同时新文化实控人杨震华旗下公司Young & Young以2.86亿元购买PDAL公司11%的股权。

也就是说,周星驰将自己公司的控股权转让给了新文化,双方的持股比例是49%、51%。除了收购股权,与之伴随的还有一份对赌协议。

按照双方约定,周星驰方(PDAL公司)承诺,2016财年、2017财年、2018财年、2019财年实现的净利润目标分别不低于人民币1.7亿元、2.21亿元、2.87亿元和3.62亿元,合计10.4亿元。如果实际净利润不足净承诺数,不足部分将由周星驰进行现金补偿及回购。(消息来源:新浪网,财经头条,2020年06月19日 13:03 侃见财经)

(二)不可抗力的认定

不可抗力,是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。这是《民法总则》第180条第2款对不可抗力所作的描述。这里的“不能预见”并非是当事人完全不能想象的事件,某些偶然事件由于出现的概率极小,而被当事人忽略不计,把它排除在正常情况之外,但结果这种偶然事件真的出现了,这类事件仍然属于不可预见的事件。

根据我国实践、国际贸易惯例和多数国家有关法律的解释,不可抗力事件的常见范围主要有以下几种:

1、自然灾害

此类不抗力事件如台风、地震、洪水、冰雹、旱灾、大雪、山崩、疫情等。

2、社会异常事件

社会异常事件类不可抗力可以是战争、动乱、罢工、军事封锁等。

3、政府行为

政策的变化、国家政权的交替、征收、征用等政府行为也可能被认定成不可抗力事件。

(三)不可抗力事由引起的法律后果

1、免责

《民法总则》第180条第1款规定,因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。《民法典》第590条(《合同法》第117、118条)第一款规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外。

2、合同的延期履行与解除

当不可抗力影响了对赌协议的正常履行时,如果并不影响合同目的的实现,原则上对赌协议要继续履行,但是,若不可抗力致使对赌协议的合同目的不能实现,当事人可以解除合同。《民法典》第563条(《合同法》第94条)规定,因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。该条法律将不可抗力规定为解除合同的条件,当不可抗力的条件具备时,解除权人可直接行使解除权,将合同解除,使合同关系消灭。

3、依法中止诉讼时效、顺延诉讼期间

在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力不能行使请求权,权利人可以依据《中华人民共和国民法总则》第194条第1款第1项的规定主张诉讼时效中止。因不可抗力耽误法律规定或者人民法院指定的诉讼期限,当事人可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第83条规定申请顺延期限,人民法院应当根据不可抗力的形式以及当事人提供的证据情况综合考虑是否准许,依法保护当事人诉讼权利。

二、疫情是否属于不可抗力事由

对这个问题,我们以2020年的新冠疫情为例进行说明。首先,新冠疫情的爆发是一种异常的突发性事件,即便是相关医学专家也无法预见新冠肺炎疫情的爆发,因此新冠疫情肯定是无法预见的;其次,当前全世界都仍未研发出治疗新冠肺炎的有效药物和预防疫苗,可见本次疫情的蔓延是不可避免的;最后,新冠疫情对于合同当事人来说是无法克服的。因此,新冠疫情属于不可抗力事件。

2020年2月2日中国贸促会向浙江湖州某制造企业出具全国首份新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明,助力企业最大限度减轻因疫情造成不能履行合同的责任,维护企业合法权益。2020年2月10日全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问时指出,“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”该答复将疫情及其防控,一并认定为法律规定的不可抗力。

三、疫情是否属于情势变更及与不可抗力的关系

对于情势变更,2009年4月24日最高人民法院发布的《合同法解释(二)》(法释〔2009〕5号)第26条规定,“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

2020年5月28日全国人民代表大会发布的《民法典》在第533条规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”例如,国家出台新规定进行管制,造成大幅涨价,战争导致的封锁、禁运等在个案当中可能被认定为情势变更的事由。

值得注意的是,与《合同法》司法解释(二)第26条相比,《民法典》第533条的规定删除了“非不可抗力造成的”, 可见,“情势变更”的事由与“不可抗力”的事由并不是相互矛盾的,甚至可以说“不可抗力”事由在符合一定条件的情况下也可能适用“情势变更”制度。例如,最高人民法院于2020年5月15日发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》(法发〔2020〕17号)第14条规定,“对于批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等受疫情或者疫情防控措施影响严重的公司或者其股东、实际控制人与投资方因履行‘业绩对赌协议’引发的纠纷,人民法院应当充分考虑疫情或者疫情防控措施对目标公司业绩影响的实际情况,引导双方当事人协商变更或者解除合同。当事人协商不成,按约定的业绩标准或者业绩补偿数额继续履行对一方当事人明显不公平的,人民法院应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同;解除合同的,应当依法合理分配因合同解除造成的损失。”

车丕照在《合同落空、情势变更与不可抗力》一文中认为,不可抗力规则与情势变更制度不是一个维度上的问题。不可抗力是一个原因,是一项条件,就不可抗力规则的适用而言,不可抗力事项的发生,致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平的,可以适用情势变更制度。可见,不可抗力为因,情势变更制度可为果。

四、对赌中融资方应对不可抗力、情势变更的方法措施

对赌协议中,融资方的义务相对于投资方的出资义务来说就更加复杂,不可抗力、情势变更对融资方的履约影响更大,因此,融资方无论从抗辩的角度、风险防范规避的角度、应对方法措施的角度都更应该积极作出专业、充分的准备。

(一)融资方运用“不可抗力”进行抗辩的必备要件及相关义务

融资方如以不可抗力为由进行抗辩,需要满足如下基本条件:

1、在不可抗力发生期间,目标公司的经营状出现恶化,融资方无法正常履行对赌协议约定的义务。

2、不可抗力因素对目标公司的经营带来重大影响,导致对赌协议无法正常履行,且不可抗力与融资方的违约之间具有直接因果关系。

3、融资方要及时履行通知义务。

(1)融资方必须将不可抗力及其对履约的影响及时通知投资方;(2)随后应根据不可抗力事件的变化及目标公司的后续变化不断更新通知;(3)如不可抗力事件将导致对赌协议中的对赌目标无法实现,对赌协议难以履行或无法履行,并可能触发股权回购或补偿条款,则应将全部情况及时通知投资方。通知中应明确融资方是否主张对协议作出变更、解除或其他主张。

4、融资方要在合理期限内及时采取减损措施,并将已经采取的减损措施通知投资方。

5、鉴于对赌协议的特殊性,提醒注意一点:

若融资方对赌当事人(一般是原股东)并非直接受到不可抗力事件的影响(一般是目标公司受不可抗力的影响),则融资方对赌当事人(一般承担股权回购义务、现金补偿义务)以不可抗力进行抗辩的理由可能不被法院支持。

(二)融资方适用情势变更原则应具备的条件

适用情势变更原则,所遇事由一般须具备如下条件:

1、合同赖以存在的客观情况发生了重大变化;

2、该重大变化是订立合同时,当事人所不能预见的;

3、该重大变化不属于商业风险;

4、重大变化发生后,继续履行合同,则对一方当事人明显不公平;

5、情势变更的事实发生于合同成立之后,履行完毕之前;

6、情势变更必须不可归责于双方当事人,也就是其他意外情况所引起。

(三)融资方应对不可抗力、情势变更法律风险的方法措施

融资方为了规避或减小法律风险,应当采取一系列的应对方法措施。

1、从预防的角度考虑,在制定对赌协议时,要写入不可抗力、情势变更条款及免责事由。该条款并非基于法律规定产生,而是基于当事人的约定出现,属于合同条款,是当事人为明确特定交易中不可抗力、情势变更事由的范围,就该等事项作出的约定。

2、发生不可抗力、情势变更事由后,融资方要及时审查对赌协议中的相关约定,依约处理合同事务及纠纷。协议中如果对事务的处理程序、期限、方式方法有约定,融资方应首先根据协议处理。审查的协议除了对赌协议之外还应包括增资协议、股权转让协议、股东协议、补充协议、公司章程以及其他任何相关文件。

3、融资方应及时评估不可抗力、情势变更事由给对赌协议的履行造成的影响,考虑是否适用不可抗力规则。若不可抗力对融资方继续履行对赌协议没有必然的影响,此种情况不可轻易以不可抗力为由主张免责,可以考虑适用情势变更原则主张继续履行协议显示公平,要求变更协议。

4、融资方应与投资方积极磋商,寻求解决方案,可能变更对赌协议效果会更好。

5、融资方要注意保留收集证据,形成完整、清晰的证据链。以2020年新冠肺炎疫情为例,要充分准备多方面的证据,如融资方及时向投资方履行通知义务的证据、中国国际贸易促委员进会或其分会出具的不可抗力的证明、政府因疫情要求停工的证据、因疫情调整生产策略、变更经营方向等。

6、融资方还应时刻关注相关部门针对不可抗力的发布的指导意见、文件等,及时主动地做好应对策略。如最高人民法院于2020年发布了《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)(二)(三)》,地方法院的,如北京市第一中级人民法院于2020年3月4日发布的《疫情之下企业经营风险与法律应对》。

7、对赌协议及不可抗力、情势变更法律事务对处理人员的法律素养和业务能力要求非常高,因此建议专业的事情最好聘请专业人士协助处理。

五、对赌中投资方应对不可抗力、情势变更的注意事项与措施

虽然投资方的主要合同义务是出资,发生不可抗力、情势变更事由时一般履行完了出资义务,但是,如果对不可抗力、情势变更事由应对不利,可能造成的损失很大程度上最终会转嫁给投资方,因此投资方也不能放松对相关事由的应对。

具体注意事项和应对措施可以参考以下几点:

1、从预防的角度考虑,在制定对赌协议时,要写入不可抗力、情势变更条款。注意在订立不可抗力条款时,如果采用的是排除型或限缩型条款,一定要慎之又慎,因为这两种类型的条款效力在司法实践中存在很大争议。如果一定要采用的话,投资人与融资方对赌义务人应进行充分协商,并固定协商过程,以体现当事人意思自治原则,以便应对法院或其主体对条款效力提出异议。

2、投资方应当注意识别不可抗力、情势变更事由对目标公司影响的真伪,及是否存在直接因果关系等。

3、投资方要向融资方收集受不可抗力、情势变更事由影响的相关证据。

4、就不可抗力、情势变更事由,投资方要注意与己方的投资人充分协商沟通,避免自己受到第三方的追责。

5、如果可能的话,投资方尽力不要选择合同上的对立,可以考虑让渡一些当下的合同利益,与融资方“共克时艰”,用以换取未来更有利的合同安排。

六、法院在对赌协议涉及不可抗力、情势变更案件中的审查要点及裁判思路

关于对赌协议涉及不可抗力、情势变更的纠纷,法院会综合审查对赌协议的签订时间、主张或抗辩事由是否属于不可抗力、情势变更,相关事由的发生及持续时长、对赌义务人是否已尽到了通知及证明义务、对赌义务人是否采取了减损替代措施、是否存在其他原因导致对赌协议履行障碍等事实。就此类案件,法院会在对不可抗力、情势变更的定性进行判断的基础上,根据对赌义务人提出的不同主张,有针对有侧重的进行审查裁判。现将常见的法院相关审查要点及裁判思路归纳如下:

1、因无法实现对赌协议目的,而主张解除合同的

此种情况,法院重点审查对赌协议目的是否无法实现、对赌协议目的无法实现与不可抗力之间是否存在直接因果关系,从而判断是否解除对赌协议。

2、主张免责的

对赌义务人主张免责的,法院会严格审查不可抗力与对赌义务人违约之间是否存在因果关系、存在何种程度上的因果关系,从而判断是否可以部分或全部免除对赌义务人的违约责任,或延迟履行对赌义务。

3、根据公平原则主张变更或者解除合同的,可适用情势变更规则

若不可抗力事件给对赌协议的履行造成重大影响,继续履约显失公平,从而某方当事人要求变更或解除对赌协议的,人民法院可能适用或参照适用情势变更规则,结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同;解除合同的,依法合理分配因合同解除造成的损失。如,最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》(法发〔2020〕17号)第14条规定,“对于批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等受疫情或者疫情防控措施影响严重的公司或者其股东、实际控制人与投资方因履行‘业绩对赌协议’引发的纠纷,人民法院应当充分考虑疫情或者疫情防控措施对目标公司业绩影响的实际情况,引导双方当事人协商变更或者解除合同。当事人协商不成,按约定的业绩标准或者业绩补偿数额继续履行对一方当事人明显不公平的,人民法院应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同;解除合同的,应当依法合理分配因合同解除造成的损失。

‘业绩对赌协议’未明确约定公司中小股东与控股股东或者实际控制人就业绩补偿承担连带责任的,对投资方要求中小股东与公司、控制股东或实际控制人共同向其承担连带责任的诉讼请求,人民法院不予支持。”

4、就对赌义务人可能提出的以上几个诉求

法院在充分综合考虑当事人所处的客观环境、主观过错等情况下,也可能根据《民法总则》第6条(《合同法》第5条)规定的公平原则,运用自由裁量权,平衡对赌当事人之间的利益。

【备注】对赌协议相关文章敬请关注法务之家《<九民纪要>之对赌协议四大问题解读与对策》 《律师解读<九民纪要>:对赌协议公司关联担保的效力、履行与对策》及后续相关文章。


 

[责任编辑:柳叶]
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