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李宏良律:贿赂犯罪案件(30个)辩护要点

2020-11-21   来源:法务之家   作者:李宏良律师   参与人数:496人   评论:
        


投稿作者:李宏良,陕西泽诚律师事务所律师,刑事辩护电话:13991312811


【摘要】
贿赂犯罪不仅侵犯了公私财物的所有权,还侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,影响了国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动,造成了社会、经济等领域内的不公平。所以,贿赂犯罪一直是国家打击的重点,尤其是党的十八大以后,更是以零容忍的姿态,加大了打击力度。然而,在具体个案中,是正常的民事行为,还是一般的违法违规违纪行为,亦或是贿赂犯罪行为,应该严格依法认定,区别对待;而作为贿赂犯罪中犯罪嫌疑人、被告人的辩护律师,更要充分掌握、运用和正确理解贿赂犯罪的构成要件,以便依法维护当事人的合法权益。
【关键词】贿赂犯罪  受贿罪  要点和难点  辩护策略
引言
贿赂犯罪包括受贿罪、非国家工作人员受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、向非国家工作人员行贿罪、对有影响力的人员行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪等等。而受贿罪作为贿赂犯罪中最典型、最常见的犯罪,具有该类犯罪的基本特征。现笔者结合自己办理的几十起贿赂案件,以受贿罪为例,总结实务辩护中应该注意和厘清的要点和难点,和大家商榷交流。
《刑法》第三百八十五条规定:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
一、对于“国家工作人员”的理解
依据《宪法》、《公务员法》、《刑法》及相关规定:受贿罪中的主体,即“国家工作人员”是指一切国家机关、国有企业、事业单位的人员。包括国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关、国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员,以及国家机关、国有公司、企事业单位受委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
在司法实践中,对于标准的国家工作人员认定不难,但在对于“其他依照法律从事公务的人员”的拟定国家工作人员范围界定时,存在一些难度。根据2009年10月20日修正的《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民和共和国刑法)第九十三第二款的解释》“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。对此,笔者认为,应从以下两个方面把握。
(一)是否涉及公务:从事公务是指代表国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体等从事公共事务,而非自己私务。
(二)是否与职权有关:职权是指上述机构依法履行的组织、领导、监督、管理等职责,如国有公司董事长对国有财产进行管理、监督,既属于履行公务职权,而一些不具备职权内容的劳务,技术服务等则不属于履行公务职权。
二、对于“利用职务上的便利”的理解
利用职务上的便利分四种情况:
(一)利用本人职务上主管、分管、负责、承办甚至经手的公共事务的职权;
(二)本人利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权;而判断“隶属、制约”关系,不能简单的看单位级别、个人职位的高低或是否分管,而要审查是否存在实质性的权力隶属和制约。
(三)本人利用担任单位领导职务,通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职权;
(四)本人利用本人职权或者地位形成的便利条件或影响力,通过其他国家工作人员的职权。
三、对于“索取或者非法收受他人财物”的理解
索取他人财物或非法收受他人财物中的财物,包括货币,物品和财产性利益,只是收受的方式除一般的直接收受外,还通过下列比较隐蔽的方式收受。
(一)以“借款名义”收受
认定时,不仅仅要看是否有书面借款手续、还应考虑:1、有无正当合理的借款事由;2、款项的用途或者去向;3、双方平时关系如何,有无经济来往;4、出借方是否要求借款方利用职务上的便利为其谋取利益;5、借款后是否有归还意思表示及行为;6、归还能力;7、未归还的原因。
(二)以回扣、手续费的形式收受
国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣,手续费,归个人所有的,回扣,手续费作为受贿的款项。
(三)以“借款利息”的形式收受
如确定将钱借出,对方也用款了,该合法部分利息不应作为受贿款项;如利用职务之便,对方不需要资金,且利息超过法律规定部分,可向对方退还。
(四)以“礼金”的形式收受
逢年过节,婚嫁丧葬,如礼尚往来,且金额合理的范畴,不应作为受贿金额;如借机存在权钱交易,有具体请托事项的,按受贿论处。
(五)以“交易”形式的收受
国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益,并存在明显且低于或者高于市场均价或者其他交易形式非法收受请托人财物的,按受贿处理。
(六)以“干股”形式的收受
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受委托人干股的,以受贿罪论处。
(七)以“合作投资”的形式收受
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,合作开办公司或者进行其他“合作”投资的,以受贿论处。但如果国家工作人员实际出资,或参与管理、经营的,则另当别论。
(八)以“赌博”形式的收受
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,通过赌博方式收受请托人财物的,以受贿论处。但,应当以下列因素区分贿赂与赌博活动,娱乐活动的界限:
1、赌博背景、场合、时间、次数;
2、赌资来源;
3、其他赌博参与者有无事先通谋;
4、输赢钱物的具体情况和金额大小。
(九)以特定关系人“挂名”领取薪酬的或者收受财物形式收受
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,要求或接受请托人以给特定关系人安排工作为名,使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的,或将财物直接给予特定关系人的,以受贿论处。
(十)以“委托请托人投资证券,期货或者其他委托理财”的形式收受
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券,期货或者其他委托理财的名义,未实际投资而获取收益,或者虽然实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益的,以受贿论处。
另外,在收受财物中,还有以下四种情形值得注意:
(一)关于未办理权属变更的认定
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受了房屋,汽车等物品,但未办理权属变更登记,应从以下几点对受贿还是借用进行区分:
1、是否签订有书面协议;2、有无借用的合理事宜;3、是否实际使用;4、借用时间的长短;5、有无归还条件;6有无归还的意思表示及行为。
(二)关于收受财物后退还或者上交的认定
国家工作人员收受请托人财物后及时退还,上交单位,上交廉政账户,不是受贿;但是受贿后,因自身原因或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,按受贿论处。
(三)关于“离职后收受财物”的认定
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离职后收受请托人的财物,以受贿论处。
(四)关于共同受贿的犯罪事实
根据刑法关于共同犯罪的规定,非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,构成受贿罪共犯。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,并指定他人将财物送给其他人,构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。
四、“为他人谋取利益”的理解
具有以下情形的,依法应认定为“为他人谋取利益”
(一)实际或者承诺为他人谋取利益的;
(二)明知他人有具体请托事项的,视为为他人谋取利益;
(三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的;
(四)国家工作人员索取,收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为为请托人谋取利益。
需要注意的是,在司法实践中,已经将“为他人谋取利益”的认定标准放得很宽。
1、为他人谋取利益包括承诺,实施和实现三个阶段的行为,只要具有其中一个阶段的行为,如仅承诺或者实施,就具备了为他人谋取利益的条件,是否实现并不影响;
2、为他人谋取利益无论是否合法、非法,甚至就是自己的本身职责都算为他人谋取利益;
3、为亲属谋取利益,有明确权钱交易的,也认定为他人谋取利益。
五、对于“受贿数额”的理解
受贿数额和量刑有着直接的关系,所以,对于数额的认定,应注意以下三点:
(一)  多次受贿未经处理的,累计计算受贿数额;
(二)  关于财物数额的计算方式
1、人民币以受贿的数额为准;
2、外币以受贿时中国人民银行汇率核算为人民币的数额为准;
3、物品,如房屋,车辆,黄金等,以购买时的数额为准,如无法确定购买金额的,以基准日价格认定的数额为准;
4、房屋装修,以货币支付会员服务,旅游等等,以实际支付或者应当支付的数额为准;
5、受贿名人字画、艺术品、名表等特殊物品,应进行真伪鉴定,鉴定属真品后,以基准日价格认定的数额为准;
6、收受“干股”的,如实际完成了股权转让或者登记,受贿数额按转让行为时股权价值计算,分红按照受贿孳息处理;如股权未实际转让,受贿数额以分红为准;
7、以“合作”开办公司或者“合作”投资的,按请托人为国家工作人员的出资数额作为受贿数额;
8、以“借款名义”免除债务的,按实际借款数额计算或者实际免除的债务数额作为受贿数额;
9、以“赌博形式”的,按赌博时赢得数额计算;
10、以委托请托人投资证券,期货或者理财的,如未实际出资,按获得的“利益”明显高于应得收益的,以“收益”额与出资应得收益额的差额作为受贿数额;
11、以特定关系人挂名领薪领取报酬的,以实际领取的薪酬(税后)作为受贿数额;
12、变更贿赂财物的,以后面财物的价值作为受贿数额。
(三)将赃款赃物用于单位支出或有社会捐赠的,不影响受贿数额的认定,但量刑时可以酌情考虑。
六、关于贿赂犯罪的辩护策略
(一)首先,上述相关问题认定的重点和难点,既是入罪的依据;反之,则是无罪辩护的阻却事由,即为出罪的辩点,可从上述相关问题的认定寻找辩护观点,此处不再赘述。
(二)其次,贿赂类犯罪属“对合性”犯罪,故行受贿双方主观认识不一致的,不能认定为受贿犯罪,是否构成别的犯罪另当别论;同时因行受贿行为非常隐蔽,通常不为第三人知晓,且时间长,次数多,地区广,数额大,请托事项复杂,如笔者办理的多起受贿时间跨度十几年,动辄几十起,所以贿赂犯罪定案的直接证据往往为言词证据,故可以就贿赂罪犯中行贿人的证言、受贿者的供述是否依法取得,是否存在诱供,指供,引供情形,甚至是否属于非法证据;以及请托事项是否明确;行贿资金来源、受贿款项去向,赃物是否找到,是否经过双方辨认;是否存在资金债权债务纠纷,是否存在投资,合作,经营的事实,是否存在赠与、礼尚往来等等提出异议:如程序违法,事实不清,证据不足,不能排除合理怀疑等等,从而达到无罪或改变罪名(如巨额财产来源不明罪)的辩护效果。
(三)审慎认定“索贿”情节
“索贿”作为受贿罪法定从重情节,应审慎认定。索贿是指国家工作人员利用职务上的便利,违背请托人的主观意愿,主动向请托人索要或勒索财物。所以对于“索贿”不能轻易采信请托人的证言,也不能单纯从受贿人“开口要”作为认定“索贿”的依据。而应该结合案件前因后果,行受贿背景,请托事项,以及双方长期达成的默契等情形综合认定。
(四)最后,在贿赂案件中,往往存在自首,如主动到案,如实供述的一般自首,或纪委、监委调查其他违法违纪违规情形时,主动交代受贿事实的特殊自首;立功或重大立功,如检举他人犯罪,查证属实或别的立功情形;坦白,如纪委、监委调查本宗受贿时,主动交代了尚未掌握的另外一宗或几宗受贿行为;积极退款、退赃;认罪认罚;先行缴纳罚金;犯罪未遂;如实供述;真诚悔罪;特殊关系人受贿,当事人事后知情;主动退还赃款、赃物等等均可以作为量刑辩护时的考量。

以上观点,为笔者通过自己办理贿赂案件的经验教训及相关法律规定之总结,不妥之处,望批评指正。

[责任编辑:柳叶]
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